VI ENCONTRO DA FDSBC SOBRE DIREITO DO TRABALHO

ATUALIDADE DOS PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL

VI ENCONTRO DA FDSBC SOBRE DIREITO DO TRABALHO

10 DE MAIO DE 2008

APRESENTADOR:
DR. MARCUS ORIONE GONÇALVES CORREIA

Doutor em Direito e Livre-Docente pela Faculdade de Direito da USP. Professor Associado de graduação no Departamento do trabalho e da Seguridade Social e de pós-graduação em Direitos Humanos na Faculdade de Direito da USP. Juiz Federal da 1ª Vara Previdenciária de São Paulo.
Autor de diversas obras e artigos publicados.

Anotações
Os direitos fundamentais e a construção dos direitos sociais, efetivamente.

A Constituição Social privilegia o princípio da dignidade humana.

Porém, nos anos 90 houve um intenso discurso de flexibilidade dos direitos trabalhistas, com uma diminuição dos direitos sociais.

Por dez anos o Brasil vilipendiou os direitos do trabalhador.

Aquele que está atrás da relação de trabalho, previdenciário, sanitário, é um homem.

Cansado critica as gerações do Direito, a classificação entre direitos naturais, políticos e sociais. Mas enxerga dimensões do Direito.

Porque uma não anula a outra, uma não excetua a outra, estando todas as gerações vinculadas, umas às outras.

O impacto das decisões do Judiciário na previdência social é da ordem de 2%.
Desses 2%, 95% são casos de ilegalidade estrita do INSS.

Preconceitos. Os preconceitos são levados aos julgamentos. Pré-conceitos.

O caso do trabalhador que era transportado em um caminhão cheio de estrume. Pediu dano moral. O juiz referiu-se a Noé. Se Noé misturava-se aos animais, não haveria porquê o trabalhador ver-se constrangido.

Prova do 14º Concurso do Ministério Público do Trabalho: toda ela foi feita com base no cotejo entre os princípios.

LOWY – As aventuras do barão de Munchausen contra Marx – as coisas estão tão naturalizadas que a gente acha que não vai acontecer, não vai fazer, mas faz.

Um cego prestou concurso para juiz. Foi-lhe negado, porque ele não poderia ver a face das pessoas. Depois, este mesmo cego prestou concurso para o Ministério Público. Passou entre os primeiros e é um promotor brilhante. Trabalha em Curitiba.

Princípio da reserva e do financeiramente possível – foi retirado de uma decisão alemã, de 1972, que diz diferente do que dizemos aqui. O que significa que foi alterado para servir aos propósitos de quem o defende.

Pede remédio ao poder público. Este afirma não ter condições. Mas e o princípio da dignidade humana? Como o juiz deve decidir?

Deve conceder. Salvo uma vida e não mil?

Criamos mitos. O princípio da dignidade da pessoa humana tende a ser subjetivado, a partir da leitura da dignidade da pessoa humana.

Existem melhores formas – primeiro – a administração consegue racionalizar. A administração tem que conseguir racionalizar.

A administração e a procuradoria nem se conversam. Se, por exemplo, houver outro remédio com o mesmo princípio ativo, há duas quadras, o procurador não sabe.

Gregório de Matos
“Eu sou aquele que passados anos
Cantei na minha lira maldizente
Torpezas do Brasil, vícios e enganos.”

Eros Grau: princípios não são valores.

Segundo a Constituição, dependente do segurado do INSS é aquele que depende economicamente.
O INSS diz que é a mulher ou companheira, os filhos inválidos e os irmãos.
Como resolver o problema da sogra que depende economicamente do segurado?

O artigo 16 da Lei 8.213 seria taxativo. No entanto, como a Constituição determina que seja vista a dependência, a hipótese do 16 não pode ser taxativa.

Interpretação da lei CONFORME A CONSTITUIÇÃO, e não inconstitucionalidade da lei.

Moça pobre. Mora com a mãe. A moça casa com um homem muito rico. Um milionário. Ela trabalha e sustenta a mãe, às escondidas. Um dia, a moça morre. O marido pede a pensão. Estaria resolvido.
Mas a finalidade do sistema estaria pervertida.

Qual a finalidade do sistema? O que fazemos?

Existe um banco. E um soldado ao lado do banco. Sempre um soldado ao lado do banco.
- Soldado, vá cobrir a guarda do banco.
Depois, descobre-se que há 10 anos o banco foi pintado e determinaram que um soldado tomasse conta. E a memória perdeu-se.

É concedida a pensão na tutela. A Lei 8.213 tirou da guarda. A tutela é com bens. A guarda é sem bens. Qual a finalidade da pensão?





PIMENTA:
Se um dia nos depararmos com o confronto entre o Direito e a Justiça, lutemos pela realização da Justiça. O caso da moça é bastante ilustrativo.




TRATADOS INTERNACIONAIS/CONVENÇÕES DA OIT

VI ENCONTRO DA FDSBC SOBRE DIREITO DO TRABALHO

10 DE MAIO DE 2008

Apresentador:
DOUTOR CARLOS ROBERTO HUSEK
Doutor em Direito pela PUC-SP. Professor Titular da PUC-SP. Membro Associado do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul e da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 2ª Região. Juiz do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo. Autor de diversos livros e artigos publicados.

Lecionou na nossa faculdade em 1988. Dedica-se ao Direito Internacional e também ao Direito do Trabalho.

O Direito Internacional abre vertentes:
- Direito Internacional do Trabalho,
- Direito Internacional do Comércio,
- Direito Internacional Administrativo,
- etc.

As fronteiras estão esgarçadas. Os crimes ultrapassam as fronteiras.

O clínico geral é o que observa o Direito e o examina em suas várias vertentes.

O que são tratados internacionais?
Pode conceituar, mas não definir. O cientista define, em laboratório.

Conceito? Não há na legislação do Direito interno.

Na Constituição há referência, mas não diz. Também em outros diplomas internos.

A Convenção de Viena de 1969 conceitua. A convenção também significa tratado.

A Convenção de Viena é usada como referência. É o tratado dos tratados. O código dos tratados.

É usada por todos os países, hoje, que se relacionam.

Conceito: é um acordo formal entre sujeitos de direito internacional.

Não temos, no Direito Internacional, um Executivo, um Legislativo, e também não temos um Poder Judiciário, com um tribunal acima dos Estados.

Se a Argentina não cumpre um tratado, o Brasil aciona a Corte Internacional de Justiça – órgão da ONU. A corte quer saber qual o teor do tratado. Também desde quando o tratado está vigente. Na ONU estão registrados e arquivados os tratados internacionais, mesmo dos Estados que não fazem parte da ONU.


Sujeitos de Direito Internacional
O que são sujeitos de direito, no Direito interno? Quem pode exercer o direito.

Os Estados, e também os organismos internacionais – ONU, OMS, OMC, UNESCO, etc. Também a Santa Sé. Também os blocos regionais, assim como o Mercosul e a União Européia. O Mercosul, desde a assinatura do Protocolo de Ouro Preto, que foi o primeiro segmento do Protocolo de Assunção que estabelece suas bases institucionais.

O Nafta não é um bloco regional, mas apenas um pacto econômico.

A União Européia e o Mercosul são sujeitos de Direito Internacional. O Mercosul pode comprar um imóvel em nome do Mercosul. Ele pode, também, reivindicar direitos e ser acionado para cumprir obrigações assumidas em seu nome.

- Estados
- organismos internacionais
- blocos internacionais
- a Santa Sé

OUTROS SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL
É bastante polêmico.

- ONGs
Atualmente, não são consideradas sujeitos de Direito Internacional.
Não têm registro internacional como sujeito de direitos e obrigações. Não têm personalidade jurídica.

- A CRUZ VERMELHA
Muitos pensam que ela é um organismo internacional. Não é. É uma ONG.
Há uma guerra. Vai passar o pessoal da Cruz Vermelha. Todos param. Eles passam, recolhem os feridos e vão embora. A guerra continua.

O professor chegou à conclusão de que as ONGs são SDI, embora não possam assinar contratos.


- AS EMPRESAS TRANSNACIONAIS
É mais polêmico, ainda. Para o professor, as empresas transnacionais não são, mas deveriam ser.
Elas assumem particularidades e características dos países onde abrem suas filiais.
No Brasil, por exemplo, Ford do Brasil. Por absoluta imposição legal. Mas não é do Brasil.
Chegam a mandar em alguns países.
A única forma de controlar essas empresas seria pelo Direito Internacional.


- O SER HUMANO
Também é SDI. Não pode assinar tratados, mas é SDI. Pode reclamar perante Tribunal Internacional.



DIFERENÇA:
Enquanto os Estados, a Santa Sé, etc. têm capacidade plena, o homem e as ONGs não tem a capacidade plena, porque precisam ser representados.



E o Brasil, como fica nisso?
O tratado não é lei ordinária federal.

1. O tratado entra no Brasil COMO lei ordinária. Mas ele NÃO É lei ordinária.
2. O tratado pode ser considerado inconstitucional? Sim.
Assinamos. O tratado vem para o Brasil. Segue ao Congresso. É editado um decreto legislativo. Depois, é declarada a inconstitucionalidade dele. É complicado.
3. Se o congresso assinar uma LEI que CONTRARIA o tratado, ele é REVOGADO internamente. No campo internacional, é válido. Internamente, não.
4. Todos os tratados são assim? Não os de Direitos Humanos. Estes recebem um tratamento diferente.

No Brasil, quanto ao seu procedimento, os tratados podem ser:

QUANTO AO CONTEÚDO

QUANTO AO PROCEDIMENTO

O procedimento pode ser simplificado ou solene.

Simplificado é o que não precisa passar pelo Congresso Nacional.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Ato gravoso. A partir de 1988, o Brasil não faz dívida lá fora sem passar pelo Congresso. Até então, era enviado um emissário para tratar com o FMI. Até 1988, apenas a assinatura do representante obrigava o Brasil a pagar novos empréstimos com o FMI. Esse acordo era válido, sem mais formalidades.

Caminho do tratado:
a) assina
b) entrega ao executivo
c) segue ao Congresso
d) o Congresso dá o referendo
e) volta às mãos do Presidente da República
Daí, o presidente assina a CARTA DE RATIFICAÇÃO.
Depois, é publicada.

“A carta de ratificação usada em acordos internacionais em que os países que aderiram a um tratado assinam, tem a função de obrigar o Estado a cumprir com aquele acordo num nível entre relações internacionais. A carta de ratificação, por outro lado, não garante a executoriedade do tratado no ordenamento pátrio. Essa força obrigatória somente virá após a ratificação pelo decreto executivo ou presidencial, pois este ato é que incorpora o tratado ao ordenamento jurídico brasileiro.” Da carta de ratificação, extraído de A incorporação dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, no site www.ambito-juridico.com.br.

Como ficam as convenções internacionais?
Os tratados que entram no Brasil e que discutem assuntos gravosos para o país tem que passar pelo Congresso Nacional.
Artigo 5º, LXXVIII, § 3º: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão EQUIVALENTES às emendas constitucionais.
Equivalente e não igual. Os tratados referentes a direitos humanos que forem aprovados por 3/5 dos votos.

E se não forem aprovados por 3/5 dos votos?
Deve-se seguir o espírito da Constituição.
Se aprovados por 3/5, valem como EC.

As convenções da OIC são tratados de direitos humanos?
O professor entende que sim.
1. e, portanto, devem ser aprovados por 3/5 dos votos.
2. depois da EC 45 não foi assinado nenhum tratado e os que não foram aprovados por 3/5 valem como lei ordinária. Portanto, podem ser revogados por lei ordinária.

CONVENÇÃO 151
Negociação coletiva do setor público.

CONVENÇÃO 158
Foi ratificado pelo Brasil anteriormente.
Entrou para o ordenamento jurídico brasileiro.
Convenção 158 – os empregados são estáveis. Não poderiam ser mandados embora.

O STF não teve saída. Foi ao artigo 7º da CF e viu no caput e inciso I:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.

Então, determinou a retirada do tratado do ordenamento nacional, e o tratado foi denunciado.

Lula quer o tratado, de novo. Se não conseguir os 3/5 do Congresso, o tratado valerá como lei ordinária.

TEXTO DO TRATADO:
Não pode ser mandado embora o empregado sem justificativa.
O problema está em que o juiz admitiu uma interpretação errada. Todos interpretaram errado. A convenção é a mesma.
O tratado não fala em estabilidade.
Pode mandar embora?
Pode. Mas deve se falar o porquê. Justificar.

Princípio da boa-fé.
É preciso me justificar.
A convenção apenas suprime a denúncia vazia.

O tratado é o cerne do Direito Internacional. Não tem regime jurídico certo no Brasil. Entra no Brasil como lei infraconstitucional.
Se de direitos humanos, é preciso a aprovação de 3/5 dos votos do Congresso. Se obtiver menos do que isso, valerá como norma infraconstitucional.
As convenções da OIT referem-se a direitos humanos. Por conseguinte, se aprovadas por 3/5, valem como Emenda Constitucional.

As convenções de direitos humanos aderem ao sistema jurídico nacional. Antes, o Direito Internacional era o Direito dos Estados.
Agora, é o Direito do ser humano.
O Estado pode fazer tudo, menos espezinhar, deixar o ser humano à míngua.

DENÚNCIA DE TRATADOS

1. É ato privativo do Presidente da República, segundo o artigo 84 da Constituição Federal:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

2. A idéia do caminho inverso: que o Congresso Nacional, que aprovou a convenção, que a desaprove. É a posição do professor.

3. A denúncia de um tratado precisa verificar uma vacatio legislativa. A convenção da OIT de 1997 diz que são precisos 10 anos para que seja denunciada uma convenção. O que significa que apenas após 10 anos de vigência é possível a denúncia.

CONVENÇÃO 87 (trata da liberdade sindical e da proteção do direito sindical)
A aprovação da convenção 87 é uma revolução não armada.

Do artigo 5º, § 3º da Constituição Federal entende-se PODEM, ao invés de DEVEM:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

RATIFICAÇÃO DA CONVENÇÃO 158
Existe preocupação do empresário e do empregado. Porque bastaria a empresa justificar e dispensar. Como conciliar?
Não há a menor possibilidade de não pagar verbas rescisórias. É uma ampliação de direitos, e não restrição.