PROCESSO TRT RO : 00946-2003-017-06-00-6 - telefonista - horas extras - assistência médica

ORGÃO JULGADOR : 1ª TURMA
JUIZ RELATOR : VALDIR JOSÉ SILVA DE CARVALHO
RECORRENTES : REGIMEYRE SADITE TAIROVITH E CENOR – CENTRO DE OLHOS DO RECIFE S/C
RECORRIDOS : OS MESMOS
PROCEDÊNCIA : 17ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE/PE
ADVOGADOS : MANOEL MODESTO DE ALBUQUERQUE NETO E PAULO
CESAR ANDRADE SIQUEIRA

EMENTA :

ASSISTÊNCIA MÉDICA. DESCONTOS. INDENIZAÇÃO. Em que pese considerar, assim como o Julgador a quo, imprescindível a autorização do empregado para ser integrado em plano de assistência médico-hospitalar para que o empregador possa efetuar os respectivos descontos no salário daquele, tenho que, utilizando-se o trabalhador dos serviços oferecidos por plano de saúde, beneficiando-se, portanto, deste, não pode vir a Juízo requerer ressarcimento dos descontos efetuados em seu salário. Recurso ordinário patronal provido, no particular




Vistos, etc.

Recursos ordinários interpostos, a tempo e modo, por REGIMEYRE SADITE TAIROVITH e CENOR – CENTRO DE OLHOS DO RECIFE S/C, de decisão proferida pela MM. 17ª Vara do Trabalho do Recife-PE, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada pela primeira recorrente em face da segunda, nos termos da sentença de fls. 287/293

Razões recursais da reclamante às fls. 297/302. Alega que, embora contratada como recepcionista, laborava na função de telefonista, operando central de PABX, enquadrando-se, por conseguinte, no artigo 227, Consolidado, e Enunciado 178, do Tribunal Superior do Trabalho. Aduz que a prova testemunhal corrobora a tese esposada na atrial. Cita jurisprudência e pede o conhecimento e provimento do recurso para que seja reconhecido o exercício da função de telefonista.

Embargos de declaração opostos pela reclamada, às fls. 305/307, rejeitados, conforme decisão às fls. 310/311.

Razões de recurso da reclamada às fls. 314/319. Sustenta que eventual labor extraordinário era corretamente remunerado ou compensado através de banco de horas. Alega que a reclamante não se desincumbiu do ônus de provar o trabalho em sobrejornada. Aduz que a autora aderiu a plano de saúde administrado por empresa contratada, do qual efetivamente se beneficiou, não havendo falar-se em devolução dos descontos efetuados a título de assistência médica. Ressalta que a obreira não alegou ter sido coagida a aderir ao plano de saúde. Assevera que restou comprovada a filiação da empresa ao PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador, sendo indevida indenização pelos descontos decorrentes do fornecimento dos tíquetes refeição. Afirma que a reclamante gozou regularmente os períodos de férias, conforme documentação acostada aos autos. Aponta como violados os artigos 335 e 460, do Código de Processo Civil, e 818, da Consolidação das Leis do Trabalho. Pede o conhecimento e provimento do recurso, para que seja julgada improcedente a reclamatória.

Apenas a reclamada apresentou contra-razões, às fls. 323/325.

O Ministério Público do Trabalho, por meio da Dra. Maria Angela Lobo Gomes, apôs seu visto às fls. 334 dos autos, declarando inexistir interesse público a ensejar a intervenção do Parquet Trabalhista e considerando o processo apto para julgamento, ressalvando, no entanto, a faculdade de pronunciar-se ou pedir vista regimental em sessão de julgamento, ancorado no artigo 83, inciso VII, da Lei Complementar nº 75/93.

É o relatório.

VOTO:

RECURSO DA RECLAMANTE

Cinge-se o objeto do recurso ordinário da reclamante ao reconhecimento do exercício da função de telefonista.

Sem razão, contudo.

Na peça vestibular, alegou a autora que, embora contratada como recepcionista, sempre exerceu a “função de operadora de serviço de telefonia em mesa apropriada”, acostando aos autos fotos do seu local de trabalho (16/18). A empresa reclamada, em sua defesa, negou o exercício da função de telefonista.

Assim, como o Douto Juízo de origem, tenho que impossível enquadrar-se a obreira como telefonista.

A própria reclamante afirmou, em seu depoimento, que a empresa reclamada dispunha de um “sistema eletrônico de telefonia para marcação de consultas e cirurgias, sendo encaminhadas diretamente as ligações ao setor competente” e que apenas na hipótese do interessado não lograr êxito na utilização do sistema é que a ligação lhe era transferida. Asseverou, ainda, que era possível fazer ou receber ligações sem o seu intermédio, apenas atendendo a ligações quando ninguém o fazia. Por fim, disse que trabalhava na recepção do setor administrativo da empresa, encaminhando as pessoas que iam à demandada ao setor competente.

Evidente, assim, que a recorrente, na qualidade de recepcionista, atendia e fazia ligações, apenas quando frustrado o atendimento eletrônico ou não recebida a ligação pelo setor a que dirigida, o que por si só, impede o reconhecimento do exercício da função de telefonista.

De outro modo, nas fotos trazidas à colação pela reclamante vislumbra-se que a mesma laborava em sala de atendimento ao público, e o fato de constar na mesa em que trabalha um aparelho de telefone PABX não a caracteriza como mesa de telefonia.

Por fim, o fato de utilizar-se a obreira de aparelho PABX em nada lhe socorre. A utilização de aparelhos que operam ramais telefônicos por empresas com diversos setores é prática comum, e, no caso, todos os funcionários que tenham necessidade de atender ou fazer ligações utilizam-se do respectivo aparelho, o que não os caracterizam como telefonistas.

Nesse sentido, transcrevo jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“TELEFONISTA. RECEPCIONISTA. JORNADA REDUZIDA. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. Empregada contratada para exercer a função de recepcionista acumulada com a de telefonista não se beneficia da jornada reduzida prevista no art. 227 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido” (TST, RR 596107/1999, 4ª Turma, Relator Juiz Convocado José Antonio Pancotti, decisão em 10.09.2003, DJ 26.09.2003).

“TELEFONISTA-RECEPCIONISTA - JORNADA REDUZIDA - HORAS EXTRAS INDEVIDAS. Empregada contratada para exercer a função de recepcionista acumulada com a de telefonista não se beneficia da jornada reduzida prevista no art. 227 da CLT, na medida em que não sofre o mesmo desgaste físico, sobretudo auditivo, do telefonista de mesa ou de empresas do ramo da telefonia, ainda que, em face do acúmulo das funções, tenha uma sobrecarga de trabalho. Mas justamente essa variação é o fator que impede o desgaste maior da monotonia repetitiva do atendimento de ligações em volume excessivo. O fundamento que norteou esta Corte Superior, mediante a Súmula nº 178, a aplicar, por analogia, o art. 227 da CLT, aos operadores de mesa de empresas que não exploram o serviço de telefonia, foi justamente o reconhecimento de que estes desempenham, com exclusividade, a tarefa de telefonista. Recurso de revista conhecido e não-provido” (TST, RR 461357/1998, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, decisão em 18.12.2002, DJ 07.02.2003).

“HORAS EXTRAS - RECEPCIONISTAS QUE TENHAM COMO ATRIBUIÇÃO OPERAR PABX - INAPLICABILIDADE DO ART. 227 DA CLT. A jurisprudência prevalecente nesta C. Corte é no sentido de que a empregada recepcionista que tenha como atribuição também operar PABX, não se aplica a regra do art. 227 da CLT, pois descaracterizada a situação que gera o direito a proteção nele inserida” (TST, 1ª Turma, RR 596788/1999, Relator Juiz Convocado Aloysio Corrêa da Veiga, decisão em 20.11.2002, DJ 19.12.2002).

“TELEFONISTA/RECEPCIONISTA - JORNADA REDUZIDA - HORAS EXTRAS INDEVIDAS. Empregada contratada para exercer a função de recepcionista acumulada com a de telefonista não se beneficia da jornada reduzida prevista no art. 227 da CLT, na medida em que não sofre o mesmo desgaste físico, sobretudo auditivo, do telefonista de mesa ou de empresas do ramo da telefonia, ainda que em face do acúmulo das funções, tenha uma sobrecarga de trabalho. Mas justamente essa variação é o fator que impede o desgaste maior da monotonia repetitiva do atendimento de ligações em volume excessivo. O fundamento que norteou esta Corte Superior, mediante a Súmula nº 178, a aplicar, por analogia, o art. 227 da CLT, aos operadores de mesa de empresas que não exploram o serviço de telefonia, foi justamente o reconhecimento de que estes desempenham, com exclusividade, a tarefa de telefonista. Recurso de revista conhecido e provido” (TST, 4ª Turma, RR 719093/2000, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, decisão em 21.08.2002, DJ 27.09.2002).

“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A apresentação de arestos inespecíficos ou inservíveis não dá azo ao recurso diante do disposto no artigo 896, alínea "a", da CLT e no Enunciado nº 296 do TST. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ATIVIDADE DE TELEFONISTA CUMULADA COM A DE RECEPCIONISTA. A previsão de jornada reduzida aos telefonistas teve como finalidade evitar o desgaste físico e mental causado pelo labor desenvolvido nessa específica atividade. No entanto, caso a empregada acumule o trabalho de telefonista, ainda que este seja preponderante, com outras atividades, como a de recepcionista, não se aplica a ela a jornada de seis horas, pois descaracterizada a situação que gera o direito à proteção contida no artigo 227 da CLT. Recurso de revista conhecido e não provido” (TST, 1ª Turma, RR 490957/1998, Relator Ministro Wagner Pimenta, decisão em 19.06.2002, DJ 02.08.2002).

Clarividente, assim, que a ex-empregada, ora recorrente, não está albergada pela jornada especial de trabalho de que trata o artigo 227, Consolidado.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário da reclamante.

RECURSO DA RECLAMADA

DAS HORAS EXTRAS

Em sua peça atrial alegou a autora que durante todo o período contratual trabalhou em sobrejornada, sem que a empresa ré pagasse corretamente o excesso de labor.

A reclamada, em sua defesa, declarou não fazer jus a autora ao pagamento das horas extras postuladas, ao argumento de que eventual labor em sobrejornada eventualmente prestado era corretamente pago.

O Douto Juízo a quo, após afastar o enquadramento da reclamante como telefonista, assim apreciou o pleito de horas extras:

“Os registros existentes nos cartões de ponto, por sua vez, atestam a realização de trabalho extraordinário, acima do limite previsto no art. 7º, XIII, da CF/88, procedendo o pedido de pagamento de horas extras com adicional de 50% e incidências no aviso prévio, férias com 1/3, 13º salários e FGTS mais 40%.

Inexistindo acordo de compensação nos autos, as horas trabalhadas além da oitava diária devem ser remuneradas apenas com o adicional de 50%, entendimento do Enunciado 85 do TST, e as excedentes da 44ª semanal pagas inclusive com o adicional respectivo, de forma não cumulativa.

Não efetuado o pagamento de qualquer valor a título de horas extras, inexiste compensação a ser feita” (fls. 289).

Irresignada, recorre a empresa ré, renovando os argumentos expendidos em sua peça contestatória e acrescendo que havia a compensação da sobrejornada por meio de banco de horas. Asseverou ainda a obreira não se desincumbiu do ônus de provar o trabalho extraordinário.

Trata-se de controvérsia envolvendo jornada de trabalho, dependendo a apreciação da matéria de documento essencial a cargo do empregador - cartões de ponto -, por imperativo legal. Incidência do § 2º do artigo 74, combinado com o artigo 2º, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho.

É de se ressaltar que incabível a substituição da prova documental necessária, por outro meio de prova, conforme prevê o inciso II, do artigo 400, do Código de Rito, fonte subsidiária do Processo Trabalhista.

In casu, distribuindo-se o ônus da prova, face aos termos da inicial e da contestação, à reclamada caberia a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do obreiro, a teor do disposto nos artigos 818, Consolidado, e 333, II, do Código de Processo Civil, e no Enunciado 338, do Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, apontando a empresa horários diversos daquele constante da exordial e o correto pagamento do trabalho em sobrejornada, a ela cabia o ônus de apresentar provas de suas alegações, o que, no presente caso, não é de se considerar plenamente satisfeito.

Os controles de jornada acostados aos fólios, fls. 225/259, evidenciam o labor extraordinário e, em contrapartida, nos recibos salariais trazidos à colação, fls. 87/217, não está consignado qualquer pagamento de horas extras.

No que concerne à alegação da recorrente no sentido de que havia compensação da sobrejornada através de banco de horas, trata-se de inovação recursal que não pode ser conhecida em face dos limites da lide fixados na inicial e na contestação, exegese dos artigos 264 e 300, do Diploma Processual Civil.

Destarte, não merece reparos o decisum guerreado, no particular.

DOS DESCONTOS EFETUADOS A TÍTULO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA

Aduziu a reclamante, na exordial, que a reclamada procedia de forma indevida a descontos em seus salários, a título de assistência médica, razão porque pleiteou o ressarcimento dos descontos efetuados.

Contestando a pretensão obreira, a empresa ré sustentou que a obreira aderiu a plano de saúde, administrado por empresa contratada, incluiu sua mãe como beneficiária e utilizou dos serviços oferecidos pelo plano, não havendo falar-se em devolução dos respectivos descontos.

O MM Juízo de origem, com esteio no artigo 442, Consolidado, e no Enunciado 342, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, considerou irregulares os descontos realizados, ante a ausência de comprovação da adesão, por escrito, da autora a plano de saúde.

Inconformada, recorre a reclamada, renovando a tese de defesa e ressaltando que a obreira não alegou ter sido coagida a aderir ao plano de saúde.

Ab initio, é de se ressaltar que o Magistrado de 1º grau não fundamentou sua decisão na existência de coação por parte da empresa para que a trabalhadora aderisse a plano de assistência médica, até mesmo porque não houve qualquer alegação da parte autora nesse sentido. As razões da sentença guerreada, como dito linhas atrás, restringiram-se à ausência de prova quanto à autorização prévia e por escrito da obreira para ser integrada em plano de saúde, nos moldes do Enunciado 342, já mencionado, que giza:

“DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico”.

Em que pese considerar, assim como o Julgador a quo, imprescindível a autorização do empregado para ser integrado em plano de assistência médico-hospitalar para que o empregador possa efetuar os respectivos descontos no salário daquele, tenho que, utilizando-se o trabalhador dos serviços oferecidos por plano de saúde, beneficiando-se, portanto, deste, não pode vir a Juízo requerer ressarcimento dos descontos efetuados em seu salário.

É a hipótese dos autos. O documento colacionado pela recorrente, às fls. 73, demonstra que a reclamante fazia uso do plano de saúde, documento este que não teve impugnado o seu teor.

Assim, provejo o apelo patronal, no particular, para excluir do condeno a indenização equivalente aos valores descontados a título de assistência médica.

DOS DESCONTOS A TÍTULO DE TÍQUETE ALIMENTAÇÃO

Pleiteou a reclamante, na atrial, o ressarcimento dos descontos efetuados a título de tíquetes alimentação.

Em sua defesa, a reclamada alegou ser filiada ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT e asseverou a natureza indenizatória dos tíquetes alimentação, refutando, assim, a pretensão obreira à “integralização de gratificação salarial através de ticket alimentação”.

Julgado procedente o pedido da autora, recorre a empresa ré, argumentando que restou comprovada a sua filiação ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, sendo indevida indenização pelos descontos decorrentes do fornecimento dos tíquetes refeição.

Não pode prosperar o recurso, neste tocante.

Como bem observou o Juízo de origem, não houve contestação específica ao pleito de devolução dos descontos relativos aos tíquetes alimentação. Limitou-se a recorrente, em sua peça contestatória, a sustentar a natureza indenizatória dos tíquetes fornecidos. Ocorre que não houve pedido de integração ao salário dos valores da ajuda alimentação, mas tão-somente pedido de ressarcimento dos valores descontados.

Assim, a alegação de que a filiação ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT obsta a pretensão da autora é inovação recursal que não pode ser conhecida em face dos limites da lide fixados na inicial e na contestação, exegese dos artigos 264 e 300, do Diploma Processual Civil.

Nada a reformar na sentença guerreada, neste aspecto.

DAS FÉRIAS

Alegou a demandante, na inicial, que era obrigada pela reclamada a converter em pecúnia de 15 (quinze) a 20 (vinte) dias de férias, os quais eram remunerados de forma simples.

A empresa ré, em sua defesa, asseverou não ter descumprido o disposto no artigo 7º, XVII, da Carta Federal, além de ter observado o limite de 10 (dez) dias de férias para conversão em pecúnia.

Acolhida a pretensão obreira pelo Juízo de origem, recorre a demandada, afirmando que a reclamante gozou regularmente os períodos de férias, conforme documentação acostada aos autos. Aponta como violados os artigos 335 e 460, do Código de Processo Civil, e 818, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Sem razão, contudo.

Os registros de horário colacionados aos fólios evidenciam a prestação de serviços em dias em que a obreira supostamente estaria em gozo de férias. A título meramente exemplificativo, veja-se que consta no registro de empregado da autora a fruição de férias no mês de setembro de 2000 (fls. 222), ao passo que os cartões de ponto daquele mês há registro de labor em quinze dias (fls. 242/242v), além de nada constar acerca do gozo de férias nos dias em que não está consignado horário de trabalho. Ainda, há registro de férias coletivas no mês de dezembro de 2001 (fls. 222), e anotação de trabalho prestado naquele mês (fls. 250/250v). Por outro lado, os controles de jornada relativos aos meses em que supostamente a reclamante estaria de férias, nos anos de 1998, 1999, 2001 (mês de julho) não constam nos autos.

Destarte, não merece reparos a sentença revisanda, no particular, que reconheceu à recorrida o direito ao pagamento “da dobra dos dias de férias trabalhadas, além dos 10 dias convertidos em pecúnia, à luz dos comprovantes de pagamento acostados aos autos e registros de horário” (fls. 292).
Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela reclamada para excluir do condeno a indenização equivalente aos valores descontados a título de assistência médica.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante e dou provimento parcial ao recurso ordinário aforado pela reclamada para excluir do condeno a indenização equivalente aos valores descontados a título de assistência médica. Ao decréscimo arbitro o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).


ACORDAM os Juízes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante; por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário aforado pela reclamada para excluir do condeno a indenização equivalente aos valores descontados a título de assistência médica. Ao decréscimo arbitro o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Recife-PE, 29 de junho de 2004.

Valdir José Silva de Carvalho
Juiz Relator


Publicado no D.O.E. em 22/07/2004

fonte: petição trt6